주주대표소송·자기거래·기회유용 — 상법 제403조·제397조의2·제398조

1. 주주대표소송의 절차

상법 제403조는 발행주식 총수의 1% 이상(상장사 0.01% 이상, 6개월 보유) 주주가 회사에 이사에 대한 책임 추궁의 소 제기를 청구할 수 있고, 회사가 30일 내에 소를 제기하지 않으면 청구한 주주가 회사를 위해 직접 소를 제기할 수 있다고 정합니다.

실무 흐름:

주주가 회사(감사 또는 감사위원회)에 서면으로 이사에 대한 소 제기 청구
회사가 30일 이내에 소 제기 결정 → 회사 명의로 소송 진행 (이 경우 주주는 보조참가 가능)
회사가 30일 내 소 제기를 하지 않거나 명백히 거부 → 주주가 회사를 위해 소를 제기 (제403조 제3항)
판결의 효과는 회사에 귀속 (승소 시 회사가 손해배상금을 수령)

주주는 자신의 손해를 청구하는 것이 아니라 회사의 손해를 회사에게로 돌리기 위해 소를 제기합니다. 따라서 판결로 회복되는 금액은 회사 재산이 됩니다. 주주는 소송비용·승소 시 일정한 비용 보상을 청구할 수 있습니다(제405조).

2. 다중대표소송 — 2020년 개정

2020년 개정 상법 제406조의2가 다중대표소송을 도입했습니다. 모회사의 발행주식 총수의 1% 이상(상장사 0.5% 이상) 주주가, 자회사의 이사에 대해서도 책임 추궁 소를 제기할 수 있습니다. 단 자회사가 모회사가 발행주식 총수의 50%를 초과하는 회사인 경우에 한합니다.

이 제도는 모회사 주주가 자회사 임원의 부실 경영에 대해 자회사 차원에서는 소수자라는 이유로 책임을 묻지 못하던 공백을 메웠습니다. 회생 후 SPC가 자회사로 편입되는 구조에서 특히 중요합니다.

3. 자기거래 — 상법 제398조

이사가 회사와 거래하려면 이사회의 사전 승인을 받아야 합니다. 2011년 개정으로 그 범위가 ① 본인 직접 거래 외에 ② 이사의 배우자·직계존비속·배우자의 직계존비속·이들의 50% 이상 지분 회사와의 거래까지 확장되었습니다.

승인 요건도 강화되어, 이사 총수의 2/3 이상 찬성과 거래의 중요사실 개시가 의무화되었습니다. 위반 시 ① 거래의 효력은 회사·선의의 제3자 관계에서는 유효이지만, ② 이사는 회사에 대한 손해배상 책임을 부담합니다(제399조).

회계 시선의 자기거래 점검 포인트

특수관계자 거래 명세 — 감사보고서 주석 또는 회계장부 열람으로 확보
가지급금·미수금 계정 — 이사·임원에 대한 대여금 형태로 자주 발견
이사회 의사록의 자기거래 승인 기재 — "중요사실 개시"의 구체성 확인
거래가격의 시가 대비 적정성 — 부당행위계산부인의 단서가 동시에 발견됨

4. 회사기회 유용 — 상법 제397조의2

2011년 신설. 이사가 직무를 수행하는 과정에서 알게 되었거나 회사 자산을 이용한 ① 회사의 사업기회 또는 ② 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를, 이사회의 사전 승인 없이 제3자(자신 포함)에게 이용하게 할 수 없습니다.

위반 시 회사는 ① 그 거래로 얻은 이익을 환수하거나, ② 손해배상을 청구할 수 있습니다. 이 조항은 미국법의 "Corporate Opportunity Doctrine"을 한국 상법에 명문화한 것으로, 대법원 판례는 아직 누적이 많지 않습니다. 실무에서는 다음 두 단계로 평가합니다.

해당 사업기회가 "회사의" 기회였는지 — 회사의 핵심 사업과의 근접성, 회사 정보·자원의 이용 여부
그 기회를 이사가 사적으로 가져갔는지 — 이사 본인의 사업 또는 특수관계 회사로의 이전 사실

5. 회생 후 LBO에서의 자주 발생하는 자기거래 패턴

회생기업의 인수 자금 조달구조가 LBO(Leveraged Buyout) 형태일 때 자주 발견되는 패턴입니다.

인수자가 SPC를 설립해 회생기업을 인수
인수 후 회생기업이 인수자(또는 그 특수관계 회사)에 대규모 배당·자금대여를 하여 인수 차입금을 변제하는 데 활용
인수자 측 이사가 회생기업 이사회의 다수를 차지한 상태에서 위 배당·대여를 승인

이 구조는 ① 자기거래(제398조), ② 회사기회 유용(제397조의2), ③ 이사의 충실의무 위반(제382조의3)의 세 가지 책임 사유에 모두 걸릴 수 있습니다. 특히 회생기업의 다른 잔여 출자전환 주주들이 소수주주로 남아 있는 경우, 이들의 주주대표소송이 제기되는 일이 잦습니다.

회계법인 출신 시각에서 점검 포인트는 명확합니다. ① 배당·대여의 자금 흐름이 결국 인수자의 차입금 변제로 흘러갔는지 자금 추적, ② 배당이 회사의 배당가능이익 한도를 넘었는지(상법 제462조 위반), ③ 자금대여 시 대손충당금 적정성과 회수 가능성 평가.

6. 회사 측 항변 — 경영판단의 원칙

이사의 손해배상 책임 추궁에 대한 가장 자주 등장하는 항변은 "경영판단의 원칙(Business Judgment Rule)"입니다. 대법원은 이사가 ① 의사결정 당시 충분한 정보를 수집하여, ② 합리적 절차를 거쳐, ③ 회사의 최선의 이익을 고려한 판단을 내린 경우에는, 결과적으로 회사에 손해가 발생했더라도 책임이 면제될 수 있다는 입장입니다.

다만 자기거래·기회유용 사안에는 경영판단의 원칙이 적용되지 않거나 매우 제한적으로만 적용된다는 것이 통설·판례입니다. 이사가 자기 또는 특수관계자의 이익을 추구한 거래는 회사의 최선의 이익을 위한 것이 아니므로 경영판단의 보호 영역 밖입니다.

7. 손익상계의 가부

최근 대법원의 입장은 이사의 손해배상 책임 산정에서, 그 거래로 회사가 얻은 이익이 있다면 손해에서 상계할 수 있다는 것입니다(손익상계). 단 상계 가부와 범위는 거래의 성격, 이익의 인과관계, 회복의 정도 등을 종합 고려합니다. 분쟁 청구 측은 손익상계 가능성을 사전에 차단하는 청구원인의 구성이 중요합니다.

주주대표소송 — 회사를 대신해서 소를 제기하다